“Зелені” інвестори проти держави

 Червень 2020

– Владислав Власюк

Уряд знижує “зелений” тариф: чи зможуть інвестори звернутись в арбітраж та виграти?

Україна дала початок розвитку “зеленої” енергетики у 2009 році, встановивши “зелені” тарифи з прив’язкою до євро у національному законодавстві. 

Однак, вже наприкінці 2019 року, стрімкий розвитоквідновлювальної енергетики призвів до дисбалансу в енергетичній системі та тверджень про завищеність тарифів.

Склалась криза: держава не може виконувати свої зобов’язання з викупу “зеленої” енергії за такими тарифами. 

Новий в.о. Міністра енергетики вирішила цю ситуацію, і вже 10 червня було підписаномеморандум з інвесторами. 

 

До початку липня, планується прийняття закону, який затвердить нові “зелені” тарифи. Однак серед інвесторів уже обговорюється можливість звернення до арбітражу з позовами проти уряду. Розбираємось, які перспективи мають такі ініціативи.

- Уряд не має права переглядати тарифи, гарантовані законодавством до 2030 року, інвестиції мають бути стабільними;

- Підприємства не зможуть погасити банківські кредити, які активно залучалися на будівництво сонячних електростанцій, якщо буде знижено "зелений" тариф";

- Запропоновані в меморандумі рішення не вирішують системної кризи в енергетиці України;

- Перегляд "зеленого" тарифу порушує принцип справедливості та стабільності законодавства;

- Уряд не відмовляється від імпорту електроенергії з РФ та Білорусі для виправлення енергетичного дисбалансу, натомість скорочує видатки на інвесторів ВДЕ;

- Зміни умов для інвестицій у відновлювальні джерела енергії істотно погіршать інвестиційний клімат України;

- Умови меморандуму є дискримінаційними по відношенню до виробників електроенергії на сонячних електростанціях порівняно з інвесторами у вітрові електростанції;

- Умови меморандуму є дискримінаційними по відношенню до окремих інвесторів.

Звичайно, що кожен з цих аргументів потребуватиме глибокого пропрацювання, з прив’язуванням положень права до фактичних обставин ситуації в економіці України.

Іспанські паралелі

Інвестиційний арбітраж (а саме він є потенційним інструментом для іноземних інвесторів ВДЕ) є достатньо консервативним процесом: справи розглядаються роками.

При цьому, арбітражна практика є значною мірою прогнозованою, зокрема у межах аналогічних фактичних обставин. 

Не стверджуючи повної аналогічності, наведу приклади арбітражних рішень за зверненням інвесторів у відновлювальну енергетику Іспанського королівства. 

Станом на зараз, з відомих результатів арбітражів 3 було на користь Іспанії, 3 на користь інвесторів. 

Ці рішення можуть бути гарними орієнтирами для оцінки перспектив інвесторів ВДЕ в Україні.

Отже, у 2007 році Іспанія встановила супер умови для інвестицій у сонячну енергетику, причому на строк 25 років – Україна “повторила” у 2009. 

Однак вже 2013 року Іспанія змушена була переглянути ці раніше гарантовані умови. У нас це 2019 рік.

Фоном стали проблеми в економіці (ВВП від зростання перейшло до падіння) – як і у нас. 

Зміни тарифу та податкового режиму означали скорочення виплат виробникам ВДЕ на 2,2 млрд євро протягом 3 років. В Україні розраховують на 6,6 млрд грн економії.

Іноземні ж інвестори скористались перевагою свого статусу і звернулись до міжнародних арбітражів. 

Перша група (15 інвесторів на суму 600 млн) у 2011 по UNCITRAL. 

Друга група 20 інвесторів (на суму у декілька мільярдів), пішли по ICSID і SCC (Стокгольм, місце слави “Нафтогазу”). 

Всього відомо про не менше 40 позовів інвесторів до інвестиційних арбітражів. 

Якими можуть бути позиції міжнародного арбітражу

В одному з рішень на користь Іспанії, арбітри погодились із тим, що Уряд мав вживати заходів в умовах економічної кризи, зокрема з метою вирівнювання балансу на ринку.

У іншому рішенні на користь інвестора, арбітраж вирішив: Іспанія припинила сприятливий регуляторний режим, який надавався інвесторам з метою заохочення інвестицій на момент приходу, а згодом замінила його (режим) із безпрецедентним, абсолютно іншим регуляторним режимом. 

Окремий акцент зроблено на застосуванні нового несприятливого режиму до інвестицій, зроблених з розрахунку на інший (більш сприятливий) режим. 

Тобто, Уряд Іспанії порушив два положення Енергетичної Хартії (ECT): (1) справедливе і однакове ставлення (fair and equitable treatment, FET) (2) законні очікування (legitimate expectations). 

Також, арбітраж погодився із твердженням, що дії уряду призвели до виникнення у інвестора проблем з банківськими кредитами.

У справі, де 25 інвесторів у 2014 році позвались до арбітражу з вимогами на 1,9 млрд компенсацій від уряду Іспанії, лише 28 лютого цього року арбітраж присудив лише 91 млн євро і лише 10 з 25 позивачів.

Ключові юридичні аргументи уряду Іспанії (з якими в цілому погодився арбітраж) були такими:

- доходи інвесторів від інвестицій у ВДЕ все одно залишаються високими (7-8%);

- уряд має право здійснювати регулювання;

- належна і адекватна комунікація урядом свої дій;

- національні виробники постраждали точно так само, як і іноземні інвестори, а отже ніякої дискримінації не було.

Тепер узагальню, на що у діях уряду звертали уваги арбітражі у цих спорах:

- Обґрунтування урядом необхідності регуляторних змін (зменшення тарифів);

- Послідовний підхід (до всіх інвесторів ВДЕ однаковий, і не лише до інвесторів у сфері ВДЕ);

- Прозорий діалог із інвесторами (укладення меморандумів).

Ці параметри варто враховувати при оцінці переспективності оскарження рішень уряду щодо зниження тарифу. 

Потенційно, для інвестора буде складніше оскаржити дії уряду, з якими вони погодились при підписанні меморандуму. 

Звичайно, що інвестиційний арбітраж насправді набагато складніший, ніж можна написати у цій публікації.

Замість висновків

Інвестори у ВДЕ України зможуть отримати майже всі ті доходи, на які вони розраховували. Але не всі інвестори, а тільки ті, хто піде в арбітраж і виграє його.

Шанси виграти насправді 50/50. Деякими ключовими параметрами можуть стати: факт підписання меморандуму, стан економіки та енергетики, рівень залучених сторонами юристів. 

Цікавим для оцінки арбітражних перспектив є досвід Іспанського королівства.

Враховуючи все, припущу, що уряд України навряд чи злякається загрози арбітражів, оскільки бюджетні видатки варто зменшити зараз і на всю суму, а компенсації інвесторам доведеться платити пізніше і не всім, а отже не на всі гроші.

Опубліковано на Економічна правда

Давайте працювати разом